Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung: Kriterien im Überblick

Eine wirksame betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses setzt unter anderem voraus, dass eine “Sozialauswahl” getroffen wird. Der Arbeitgeber muss dabei prüfen, welche Arbeitnehmer am wenigsten sozial schutzwürdig sind. Dabei kommt es auf Kriterien wie Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten oder eine Schwerbehinderung an. Fehler bei der Sozialauswahl sind in der Praxis oft Grund für die Unwirksamkeit von Kündigungen. In unserem Beitrag erläutern wir die rechtlichen Grundlagen der Sozialauswahl und typische Fehlerquellen, die eine Kündigung unwirksam machen können.

Betriebsbedingte Kündigung und Sozialauswahl

Spricht ein Arbeitgeber betriebsbedingte Kündigungen aus, so muss er nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zur Wirksamkeit der Kündigung folgende Voraussetzungen nachweisen:

• Die Kündigung erfolgt aufgrund eines dringenden betrieblichen Erfordernisses (Betriebs(teil)schließung, Betriebsverlagerung, Umstrukturierung etc.), welches zum Wegfall des betroffenen Arbeitsplatzes führt.
• Es dürfen keine milderen Mittel zur Kündigung bestehen, z.B. anderweitige Beschäftigung im Betrieb oder freie Arbeitsplätze im Unternehmen.
• Der Arbeitgeber muss eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchführen. Das bedeutet: Muss der Arbeitgeber aus einer bestimmten Gruppe von Arbeitnehmern (z.B. 50 im Betrieb tätigen Produktionsmitarbeiter) eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern (hier: 20 Produktionsmitarbeiter) kündigen, so darf der Arbeitgeber nicht beliebig Arbeitnehmer aus dieser Gruppe auswählen. Der Arbeitgeber muss diejenigen für die Kündigung auswählen, die wegen ihrer Betriebszugehörigkeit, ihres Lebensalters, Unterhaltspflichten oder einer Schwerbehinderung, weniger schutzwürdig sind als diejenigen, die im Betrieb bleiben sollen. Ausnahme: Eine Sozialauswahl ist nicht durchzuführen, wenn alle Arbeitnehmer im Betrieb aufgrund einer Betriebsschließung ausscheiden.

Die Sozialauswahl ist daher nur eine von mehreren Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Wir erläutern die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen „Sozialauswahl” in den nächsten Kapiteln.

Sozialauswahl bezieht sich nur auf “den Betrieb”

In einem ersten Schritt erfolgt die Sozialauswahl immer nur betriebsbezogen. 

Dies bedeutet: Der Arbeitgeber ist die Firma ABC-GmbH. Die ABC-GmbH hat verschiedene Betriebe in Deutschland mit insgesamt 230 Arbeitnehmern in Hamburg, München, Berlin und Düsseldorf. Werden im Betrieb Berlin (mit 80 Arbeitnehmern) betriebsbedingte Kündigungen in der Produktion ausgesprochen, so muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung “nur” die 80 Arbeitnehmer im Betrieb Berlin berücksichtigen. Arbeitnehmer in den Betrieben Hamburg, München etc. fallen nicht in die Sozialauswahl.

In der Praxis ist die Abgrenzung, welche Betriebe oder Betriebsteile zu einem Betrieb gehören, manchmal nicht ganz so einfach wie im Beispiel. Es ist deshalb ratsam, bei schwierigeren Fällen einen im Arbeitsrecht spezialisierten Anwalt hinzuzuziehen. Denn bezieht der Arbeitgeber fälschlicherweise Arbeitnehmer aus anderen Betrieben in die Sozialauswahl ein, führt dies zu Fehlern in der Sozialauswahl und zur  Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung.

Sozialauswahl nur bei “vergleichbaren Arbeitnehmern”

In einem zweiten Schritt muss der Arbeitgeber im betroffenen Betrieb eine Gruppe “vergleichbarer Arbeitnehmer” bilden. Vergleichbar sind Arbeitnehmer:

• die ähnliche Tätigkeiten ausführen und durch einseitige Anweisung des Arbeitgebers auf einen anderen gleichwertigen Arbeitsplatz versetzt werden können. 
• Der Arbeitnehmer muss aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben können. Kurze Einarbeitungszeiten (hängt vom Einzelfall ab: teilweise bis zu 3 Monaten) sprechen nicht gegen eine Vergleichbarkeit.
• Die Arbeitnehmer müssen nicht auf identischen Arbeitsplätzen oder wechselseitig austauschbar sein. 
• Haben die Arbeitnehmer die gleiche tarifliche Eingruppierung spricht das für eine Vergleichbarkeit. Dies alleine ist aber nicht ausschlaggebend.

Beispiel: Der Arbeitgeber plant im obigen Beispiel 20 Produktionsmitarbeiter und 5 kaufmännische Arbeitnehmer im Betrieb Berlin betriebsbedingt zu kündigen. Im Berliner Betrieb sind insgesamt 80 Arbeitnehmer beschäftigt: 50 Arbeitnehmer in der Produktion, 10 Arbeitnehmer im Lager, 15 Arbeitnehmer im kaufmännischen Bereich und 5 im IT Bereich:

• Für die 20 Kündigungen in der Produktion sind deshalb auch nur die 50 Produktionsmitarbeiter “vergleichbar”. Innerhalb dieser Gruppe der Produktionsmitarbeiter ist dann zu unterscheiden, ob sie alle eine gleichwertige (ähnliche) Tätigkeiten ausüben und sie durch einseitige Weisungen des Arbeitgebers auf andere Arbeitsplätze in der Produktion versetzt werden können. 
• Entsprechende Überlegungen gelten für die 5 Kündigungen im kaufmännischen Bereich. Hier sind zunächst nur die 15 kaufmännischen Mitarbeiter vergleichbar. Auch hier ist innerhalb der Gruppe zu unterscheiden, ob die einzelnen Arbeitnehmer ähnliche Tätigkeiten ausüben und sie einseitig durch Weisungen des Arbeitgebers versetzt werden können.   

Folge: Grenzt der Arbeitgeber in der Praxis den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer falsch ab, so kann dies zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl führen.

Ausnahme: Vergleichbare Arbeitnehmer, die nicht in die Sozialauswahl fallen

Der Arbeitgeber darf in einem dritten Schritt Arbeitnehmer – trotz Vergleichbarkeit – aus der Sozialauswahl herausnehmen:

Arbeitnehmer in der Wartezeit

Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges noch keine 6 Monate besteht, fallen nicht unter das Kündigungsschutzgesetz. Der Arbeitgeber hat diese Arbeitnehmer zuerst zu kündigen.

Unkündbare Arbeitnehmer

Arbeitnehmer, die nicht mehr ordentlich gekündigt werden können, sind nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Ausnahme: Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung wurde rechtsmissbräuchlich vereinbart, alleine um einer betriebsbedingten Kündigung zu entgehen.

Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz

Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz (z.B. Schwangere, Mütter in den Schutzfristen, Elternzeit, Arbeitnehmer mit Schwerbehinderung etc.) fallen – trotz Vergleichbarkeit – nicht in die Sozialauswahl. Ausnahme: Die erforderliche behördliche Zustimmung liegt bereits vor oder wird bis zum Ausspruch der Kündigung erteilt sein.

Hinweis: Betroffene Arbeitnehmer sollten dies unbedingt mit ihrem Anwalt besprechen, da hier Fehler im Verfahren eintreten können, die so zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könnten.

Leistungsträger

“Leistungsträger” dürfen von der Sozialauswahl ausgenommen werden. Dies sind Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dies ist eine Ausnahmeregelung. Sie unterliegt besonders hohen Anforderungen. Hier nur einige anerkannte Beispiele:

• Besondere Ausbildungs- oder Qualifikationsmerkmale, die zu einem optimierten Arbeitsablauf beitragen und für den Betrieb von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind. Hier reicht es aber nicht aus, dass der Arbeitnehmer nur eine bessere Leistung erbringt als andere. Es müssen besondere Umstände hinzukommen.
• Spezialarbeiten, die nur durch den betroffenen Arbeitnehmer ausgeführt werden können.
• Ein Arbeitnehmer hat besondere Verbindungen zu Kunden/Lieferanten, die sich für den Betrieb als besonders nützlich erweisen. 
• Ein gut ausgebautes Netzwerk eines Arbeitnehmers, welches von erheblicher Bedeutung für den Betrieb ist.
• Besondere Kenntnisse z.B. bei einer Sekretärin, die aufgrund ihrer Spanischkenntnisse mit ihrer spanischen Vorgesetzten störungsfrei kommunizieren kann.
• Fähigkeiten außerhalb des Arbeitsverhältnisses: Ein Arbeitnehmer war Mitglied bei der Freiwilligen Feuerwehr und der Arbeitgeber (hier: Gemeinde) konnte durch die Weiterbeschäftigung eine gesetzliche Verpflichtung zum Brandschutz sicherstellen.

Erhalt der Personalstruktur

Der Arbeitgeber darf vergleichbare Arbeitnehmer ausnahmsweise aus der Sozialauswahl herausnehmen, wenn dies der “Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur” dient. Damit ist in erster Linie die “Altersstruktur” gemeint. Grund: Die Belegschaft soll nicht überaltern. Ältere Arbeitnehmer schneiden bei der Sozialauswahl durch ihr Lebensalter und ihre längere Betriebszugehörigkeit meist besser ab.

Das Bundesarbeitsgericht akzeptiert es deshalb, wenn der Arbeitgeber Arbeitnehmer anteilmäßig aus den jeweiligen Altersgruppen kündigt. Zum Beispiel: in der Gruppe der bis zu 30-Jährigen, 31- bis 40-Jährigen, 41- bis 50-Jährigen etc.. Auch eine Gruppierung nach dem Ausbildungsstand und der Qualifikation der Arbeitnehmer ist zulässig.

Der Arbeitgeber muss aber die strengen Voraussetzungen für die berechtigte Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl in einem Kündigungsschutzprozess beweisen.

Kriterien bei der Sozialauswahl

Der Arbeitgeber muss bei der Sozialauswahl die gesetzlich vorgeschriebenen Kriterien der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, der Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers berücksichtigen.

Alle diese Kriterien sind gleichwertig. Keines hat Vorrang vor den anderen. Es sind immer die individuellen Unterschiede zwischen den Arbeitnehmern im Einzelfall zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber hat dabei einen Entscheidungsspielraum. 

Der Arbeitgeber darf die Sozialauswahl auch anhand eines Punktesystems oder einer Tabelle durchführen. Er muss dabei aber die Kriterien in ein ausgewogenes Verhältnis setzen und sie ausreichend gegeneinander abwägen. Der Einzelfall muss ausreichend berücksichtigt sein.

Zusätzliche Kriterien dürfen nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Ausnahme: Sie dürfen – wenn überhaupt – nur ergänzend bei der Gewichtung benutzt werden, wenn die Kriterien einen Bezug zu den persönlichen Arbeitnehmerdaten haben. Beispiele: Arbeitsunfall eines Arbeitnehmers, Alleinerziehende, Behinderung ohne Anerkennung durch das Integrationsamt etc.

Unzulässig sind folgende Kriterien: Mitverdienst des Ehegatten oder anderer Familienangehöriger; persönliche Vermögenslage; Gründe, die zu einer personenbedingten (z. B. Krankheit) oder verhaltensbedingten (schweres/wiederholtes Fehlverhalten) Kündigung des betroffenen Arbeitnehmers berechtigen könnten.

Folgen fehlerhafter Sozialauswahl

Hat der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt, so ist die Sozialauswahl fehlerhaft und die betriebsbedingte Kündigung unwirksam. 

Der Arbeitgeber muss die sozialen Kriterien nur „ausreichend“  berücksichtigen. Er hat dabei einen Entscheidungsspielraum. Seine Entscheidung muss nur vertretbar sein. Die Sozialauswahl ist nicht alleine deshalb fehlerhaft, weil der Arbeitnehmer oder das Arbeitsgericht zu einer anderen Entscheidung kommen würden.

Eine Sozialauswahl ist deshalb nur dann fehlerhaft, wenn 

• sie überhaupt nicht durchgeführt wurde oder 
• der Arbeitnehmer, der sich auf die Fehler beruft, im Einzelfall deutlich schutzwürdiger war. Beispiel: Ein Arbeitnehmer ist bei etwa gleichem Lebensalter, 5 Jahren Betriebszugehörigkeit und 4 Unterhaltspflichten deutlich schutzwürdiger als der gleichaltrige Arbeitnehmer, der zwar 8 Jahre im Betrieb tätig ist, aber keine Unterhaltspflichten hat.

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Ausnahme: Sozialauswahl nur fehlerhaft bei “groben Fehlern”

Es gibt zwei Ausnahmen, bei welchen eine Sozialauswahl nur bei “groben Fehlern” fehlerhaft ist:

• Regelt ein Tarifvertrag/Betriebsvereinbarung Richtlinien für die Sozialauswahl darf das Arbeitsgericht in einem späteren Kündigungsschutzprozess die Sozialauswahl nur auf grobe Fehler überprüfen.  
• Gleiches gilt, wenn die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich in einem Interessenausgleich genannt sind: Gibt es im Betrieb einen Betriebsrat, so kann dieser unter bestimmten Voraussetzungen einen Interessenausgleich abschließen. Dies ist eine verbindliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, wie eine Betriebsänderung durchgeführt werden soll. Werden hier Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich genannt, darf die Sozialauswahl nur auf grobe Fehler überprüft werden.

Grobe Fehler heißt, dass ganz wesentliche Gesichtspunkte nicht in die Sozialauswahl einbezogen wurden und die soziale Auswahl offensichtlich unzulänglich ist. Beispiele: 

• Nichtbeachtung der gesetzlichen Auswahlkriterien,
• Heranziehung eines nicht aufgezählten Kriteriums, was nicht in unmittelbarem Zusammenhang zum betroffenen Arbeitnehmer steht,
• beliebige Bestimmung des relevanten Personenkreises,
• Sozialauswahl in einem Interessenausgleich unter Ausschluss sämtlicher Gewerkschaftsmitglieder aus der Namensliste,
• Berücksichtigung nur inländischer Unterhaltspflichten.

Beweislast

Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer die Tatsachen beweisen, die zu einer fehlerhaften Sozialauswahl führen. Er muss in einem Kündigungsschutzprozess die Arbeitnehmer und Gründe nennen, warum die Kollegen weniger schutzbedürftig sind.

Kennt der Arbeitnehmer die konkreten Arbeitnehmer oder Sozialdaten nicht, muss er vom Arbeitgeber Auskunft verlangen: (1) Gibt der Arbeitgeber keine Auskunft, gilt die Sozialauswahl als fehlerhaft und die Kündigung ist unwirksam. (2) Gibt der Arbeitgeber Auskunft, muss der Arbeitnehmer dann konkret vortragen, warum die benannten Personen deutlich weniger schutzwürdig sind. 

Anhörung des Betriebsrats

Der Betriebsrat muss bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung angehört werden. Der Arbeitgeber muss bei der Anhörung sämtliche Informationen zur durchgeführten Sozialauswahl vorlegen. Der Betriebsrat kann daher die korrekte Umsetzung der Sozialauswahl überprüfen. 

Wird der Betriebsrat nicht oder nicht ordnungsgemäß angehört, ist die Kündigung alleine aus diesem Grund unwirksam. 

Der Betriebsrat kann der betriebsbedingten Kündigung widersprechen, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Der Widerspruch ist für den Arbeitnehmer wichtig, da er bei einem ordnungsgemäßen Widerspruch gleich mit Ablauf der Kündigungsfrist einen Weiterbeschäftigungsanspruch hat. Möchte er diesen nicht in Anspruch nehmen, wirkt sich ein Widerspruch zumindest positiv bei Abfindungsverhandlungen aus.

Häufig gestellte Fragen (FAQ)